◆木内道祥 判事◆
弁護士出身
家事事件ほか民事いろいろ。
平成24年衆議院議員総選挙定数訴訟大法廷判決（最判平25・11・20）http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/745/083745_hanrei.pdf
一人別枠方式の区割りについて合憲とした法廷意見に対し、憲法上要求される合理的期間内に是正がされておらず、本件区割規定は違憲である（ただし違憲の宣言はするが選挙無効とはしない）との反対意見を付した。
産廃処分業許可処分無効確認事件（最判平26・7・29）http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/346/084346_hanrei.pdf
産業廃棄物の最終処分場の周辺に居住する住民のうち、当該最終処分場から有害な物質が排出された場合にこれに起因する大気や土壌の汚染、水質の汚濁、悪臭等による健康又は生活環境に係る著しい被害を直接的に受けるおそれのある者は、当該最終処分場を事業の用に供する施設としてされた産業廃棄物等処分業の許可処分及び許可更新処分の取消し及び無効確認を求めるにつき法律上の利益を有する者として、その取消訴訟及び無効確認訴訟における原告適格を有する（法廷意見）。
わいせつ図画頒布被告事件（最判平26・10・7）http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/636/084636_hanrei.pdf
刑法175条について、憲法21条違反の主張及び不明確性からの31条違反の主張を退けた（法廷意見）。
平成25年参議院議員通常選挙定数訴訟大法廷判決（最判平26・11・26）http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/647/084647_hanrei.pdf
違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものではあるが，本件選挙までの間に更に本件定数配分規定の改正がされなかったことをもって国会の裁量権の限界を超えるものとはいえず，本件定数配分規定が憲法に違反するに至っていたということはできないとした法廷意見に対し、本件定数配分規定は違憲であったと解し、議員一人当たりの選挙人数の少ない選挙区の順に選挙無効とする選挙区を裁判所が定めることができるとする反対意見を付した。
◆鬼丸かおる 判事◆
弁護士出身
山梨未熟児網膜症訴訟地裁判決（甲府地裁判決平成元・5・10）
「昭和四八年四月までの出生児について、未熟児網膜症に対する治療法として光凝固法又は冷凍凝固法を実施することが、当時の臨床医学の実践における医療水準になつていたとはいえないとされた事例」
東京地裁判決平成15・4・24
「被告町営病院で分娩出産した新生児が脳障害を負ったのは被告病院の医師の過失によるとして、当該新生児及びその両親が損害賠償を請求した事案において、医師の鑑定意見を参照・検討しつつ、分娩段階の胎児ないし出産後の新生児には低酸素性虚血性脳症であったり、低血糖状態にはなかったとし、当該鑑定意見は推論の過程に医学的経験則に反する点もなく合理的根拠に基づくものであるとして原告らの請求を棄却した事例」
原告側代理人
など、医療訴訟で両サイドでの代理人の経歴あり。
平6〜 司法研修所民事弁護教官
平20〜 厚労省労働保険審査委員会会員
など。
平成24年衆議院議員総選挙定数訴訟大法廷判決（最判平25・11・20）http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/745/083745_hanrei.pdf
一人別枠方式の区割りについて合憲とした法廷意見に対し、本件選挙時の選挙区割りは憲法の投票価値の平等の要求に反する状態であったが、その調整には長期間を要するため、憲法上要求される合理的な期間内における是正がなされなかったものとすることはできない（ので違憲とはせず、結論において合憲）とする意見を付した。
平成25年参議院議員通常選挙定数訴訟大法廷判決（最判平26・11・26）http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/647/084647_hanrei.pdf
違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものではあるが，本件選挙までの間に更に本件定数配分規定の改正がされなかったことをもって国会の裁量権の限界を超えるものとはいえず，本件定数配分規定が憲法に違反するに至っていたということはできないとした法廷意見に対し、本件定数配分規定は憲法に違反するものであり，本件定数配分規定に基づいて施行された本件選挙も違法であるから，その違法を宣言すべきであるとの反対意見を付した。
講演「インターネット事業と私的検閲」メモ
インターネット事業と私的検閲（2014.9.20 文京シビックセンター・スカイホール）http://www.jfsribbon.org/2014/07/blog-post.html
講師：宍戸常寿 教授（東京大学・憲法学）
◆重点◆この文章は、講演会で話された内容を、私の理解のもとに編成したもので、講演の内容そのままではなく、注にした部分以外にも筆者の主観が入った、筆者自身の理解を整理したものです。
１．はじめに
本題の前に、インターネット事業者が利用者との間で起こす問題状況について、最近の有名事件は以下のようなものがある。
（１）PRISMプログラム*1（NSA（米国家安全保障局）による『インターネット事業者の同意の上での』情報収集への、大手インターネット事業者各社の協力が明らかになった）騒動
（２）「忘れられる権利」（又は「リスト化されない権利」）に関する欧・日の裁判動向
◆欧州について：http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=152065&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=273525EU司法裁判所が、申立人の債務に関する記事へのリンクを削除することを命じた（”Judgement”第2項）例。http://jp.reuters.com/article/topNews/idJPKBN0DU06R20140514 ←ロイター報道*2
◆日本について：ヤフーに対する、原告の逮捕の事実に関する検索結果の表示の差止め及び損害賠償請求を認めなかった例として、京都地判平26・8・7（裁判所HP未公開）http://mainichi.jp/feature/news/20140823mog00m040003000c.html←毎日新聞「判決要旨」。
（３）Googleの内部ルールによる検索結果の操作、いわゆる「Google八分」、2014年6月上旬に起こった「ロリ」排除事件など*3。「私的検閲」といった場合、おそらくこれが問題となっている。
２．私的検閲の問題状況：何が「私的検閲」として問題になるか
「インターネット事業者」とひとくくりにするが、実態としては、インターネット接続を提供するものから、Web上の各種サービス、通信販売事業者等、内容も規模も多様である。GoogleやAmazonといったグローバル巨大企業ばかりを想定しがちだが、実際には零細企業まで多様な事業者が存在*4している。また、一つの通信の成立のために、複数の事業者が介在しているのが普通である。
これらの事業者が、特定の情報について、これを削除したり、アクセスを遮断するような行為が問題とされる。
この行為はおおまかに３分類される。（１）公権力が、事業者を代理人として行う、「代理人を介した検閲」 （２）権利を侵害された本人等の要求による削除等 （３）事業者による自主的な削除等 、の３つ。（１）については、憲法上の検閲の禁止が及ぶべきものである。詳細については、成原慧「代理人を介した表現規制とその変容」マス・コミュニケーション研究80号（2012）を参照すべし、とのこと。（２）についてはあまり問題にならない。（３）が、「私的検閲」ということになる。
３．私的検閲と憲法上の問題
私的検閲が行なわれる場合には、（表現者との関係では）表現の自由（憲21条1項）、（閲覧者にとっては）知る権利（同条）、その他、通信の秘密（憲21条2項後段）、検閲の禁止（憲21条2項前段）といった規定が問題になる一方、事業者がいかなるサービスを提供するかという営業の自由（憲22条1項）との対立関係も生じる。 また、インターネット事業者と利用者（表現者／閲覧者）の関係は、公権力でない私人間の関係であるため、いわゆる憲法の私人間効力の問題となる。ただし、この点については、間接効力説でほぼ固まっているのではないか。
４．憲法上の「検閲」概念について
憲法上の「検閲」については、税関検査事件判決（最判昭59･12･12民集38-12-1308）が判例である。その内容は、表現物に対して、「行政権が主体」「事前の内容審査」「発表の禁止」といった要件を備えたものだけが「検閲」であるということになる。この定義からは、私的検閲は「検閲」にあたらない。この判例の「検閲」概念については定義が狭すぎて意味をなしていないとして、表現の内容を理由として受け手に届くところまでのどこかを妨害する「機能上の検閲」についても憲法の禁止する「検閲」にあたるとする学説では有力である*5（宍戸先生もそうお考えであるとのこと）。
５．業法上の「通信の秘密」について
通信の秘密については、業法でカバーされている。事業者に対しては、電気通信事業法４条１項で、通信の秘密の侵害が禁止されている。ここでいう通信の秘密とは、通信が行われているかどうか（通信の存否）を含めて、通信にかかるあらゆる情報についての他への利用が禁止されるという意味である。これについて、以下のような理由から、十分に機能しているとはいえない。
1対1のコミュニケーションを想定した場合、情報の通路、「土管」としての事業者像が想定され、そこでの通信の内容について事業者は関知しない・するべきでないものであり、通信の秘密の保護が及んでいる。
1対多数のコミュニケーションの場合、そこで流通する情報は、公開された情報である。そうなると、通信の秘密の保護が及ばないことになるし、公開後の情報の発信を阻害する行為についても、事前の審査・差止めという、法3条の「検閲」*6でもないということになる。このため、電気通信事業法による事業者の行為規制は、公開される情報に対しては十分に機能しない。また、事業者については、プロバイダ責任制限法*7による免責規定もあり、自主的な削除等を過剰に行なわないような誘導がされてはいるものの、自主的な行為としての私的検閲を制限するルールがあるわけではない。
６．「ステイト・アクション法理」の可能性について
インターネット事業者の私的検閲について、「ステイト・アクション法理」の導入による解決の可能性はないだろうか。
ステイト・アクション法理とは、私人の行為について、その行為を国家（もとになる米国では、”State”即ち「州」）の行為と同一視できる場合には、その行為が憲法によって制約を受ける、という法理である。同一視できる場合がどのような場合かというと、（１）公権力が私人の私的行為に極めて重要な程度にまで関わりあいになった場合、又は（２）私人が国の行為に準ずるような高度に公的な機能を行使している場合、とされる。
日本では学説でもこれの導入には否定的である。まず、私人の行為を憲法により制約するというのは、国家から私人を守るという日本国憲法の原理に沿うものといえないのではないかという点が指摘される。また、現実的な問題として、日本の裁判所には、憲法をもってこのような形で社会への影響力を行使することが期待できないと考えられている。これは、ステイト・アクションが、米国で、人種差別を改めようとしない私人の行為について、裁判所が介入してこれを改めさせるために、影響力を行使する手段として考えだされたものであったこととの関係で、日本の裁判所は伝統的にその種の介入に消極的であるし、現状追認をするだけになるかもしれないと思われているということである。
インターネット事業者の私的検閲の問題を、ステイト・アクション法理をもって解決できるかというと、仮にステイト・アクション法理を導入したとしても、困難であろう。インターネット事業者と利用者間の特有の問題として、検索エンジンを想定すればわかる通り、検索結果の調整等について、これを法によって制限するとなると、利用者から利便性を奪うことになりかねない*8し、裁判所の機能的な限界*9もある。また、権利侵害の具体的内容として主張できるものがない場合が多いと考えられる。まず、ある事業者のサービスにおいて特定の情報の公開ができなくなったとしても、容易にとりうる他の手段（他の事業者のサービス等）がある場合には、表現の自由の侵害にはあたらないとされる。次に、検索結果の調整が行なわれた場合には、例えば特定の検索エンジンにおける表示順位の調整は、権利侵害といえないのではないかと考えられている。
このように、ステイト・アクション法理によっても、インターネット事業者の行為を規制するのは困難である。これについてローレンス・レッシグは、ステイト・アクションという狭い法理では対応しきれず、事業者の行為を規律するものが別に必要である、というようなことを言っている。ステイト・アクション法理は十分なものではなく、このような特殊な枠組みではなく、「公共性」と関連した枠組みを考える必要がある。参考にるかもしれないものとして、ドイツの議論がある。ドイツの憲法論は、国家の機能・配慮義務から、「公共体の基本秩序」（＝個人の尊重と民主主義の前提の確保）のあり方を規律するのが憲法（基本法）であるとする。そうすると、国家の行為を規律する憲法の適用としてではなく、事業者をその公共体に含まれるものとして議論するということになるだろうか。
（また、解釈上の問題と別に、Googleのような巨大企業の場合、国家レベルの法による統治がそもそも及ばないという問題もあり得る。※この点については客席の大屋先生が詳しいので、ということで客席にネタが振られ、講演後にコメントがあった。国家が何をする／差し控えるか、という枠組みの外に、情報化による国家による統治可能性が低下した状況において、市民がいかにして生きのびるのか、を考える段階である、というようなコメント*10があった。）
７．今後の検討のために
インターネット事業・事業者は前述の通り多様であり、一律なものでなく個別に権利・利益の調整が必要である。
曽我部真裕「『情報法』の成立可能性」『現代法の動態１ 法の形成／創設』（岩波書店2014）は、この分野について考える上で基本となるべき論文であり、読むべきである。また、総務省の「今後のICT分野における国民の権利保障等の在り方を考えるフォーラム」報告書は、日本における議論の整理の結果であり、両論（というか全論）併記となっている。「むすびにかえて」の、
本フォーラムにおいて交わされてきた活発な議論が、国民各層が言論・表現の自由や自らの果たすべき役割について考え、議論をし、具体的に行動を起こすためのきっかけとなることを期待したい。
ということを、事業者・利用者ともに考えていただきたい。
（講演終了）
…ということで、タイムリーかつ興味深い内容であったと思います。夜開催であったため、終電の時間のため講演会後のアフター会に参加できなかったのはちょっと残念。内容についての補足、修正すべき点等ありましたら指摘いただけるとありがたいと思います。
この日記自体もはてなのサービスに依存しているわけで、じゃあ或る日お前の日記全部消すぜ、って言われたら頭抱えるところですね。テキストで出力できて引っ越せるならそれでいいだろ、と言われて納得できるかと言われるとなかなかにアレな思いがあるところだろうなと思いますが。
まあロー生はそんなことよりあと半年ちょいに迫った試験の勉強しろ、と言われたら何も言えないですね。
◆9/27、誤表記・リンク先ミスを修正。
*1:E・スノウデンによって暴露されたアレ。http://jp.reuters.com/article/jpUSpolitics/idJPTYE95603Q20130607（ロイター報道）等を参照。
*2:preliminary ruling concerns とあるので、スペインの裁判所が、判決をするにあたって事前にEU司法裁判所に対してEUデータ保護指令との抵触関係を問い合わせたものに対する判決、ということになっているはず。
*3:なおGoogle日本法人は「特定ワードの検閲はしない」旨を発表しているのですが、一方でhttp://googleblog.blogspot.jp/2013/06/our-continued-commitment-to-combating.html←こういうこともやっているので、特定サイトの検索結果からの排除なんかについては、必ずしもこれを行わないポリシーではないと考えられます。何らかの違法情報の対策を行おうとすれば、必須的手段でもあります。
*4:自作フィギュア写真を掲載したブログの一斉削除事件を起こしたTeaCupの例http://togetter.com/li/649546なんかも思い出されるところです。GMOインターネットは国内では大規模な方だと思われますが。
*5:芦部『憲法』第4判（有斐閣2007）185-186頁ほか。
*6:電気通信事業法3条の「検閲」は、事業者に対する規制法であり、検閲の主体の要件が、上記判例の「公権力」ではなく、法2条5号の電気通信事業者ということになるかと思います。
*7:プロバイダ責任制限法 関連情報ウェブサイト等を参照。
*8:「遵法か撤退か」ということになるわけで、結果的に利用者の不利益をもたらしかねない
*9:講演では深く言及されなかったのですが、例えば検索結果の調整にかかるコードについて裁判所が判決によってこれを書き換えさせることは現実的でないとかそういう意味だったでしょうか…
*10:この議論の詳細については、大屋雄裕『自由か、さもなくば幸福か？』（筑摩書房2014）第2章（68頁〜）が参考になるかと思います。
この一年を大雑把に振り返る
この一年を振り返ってみるなど。
ロースクール入試終了後からの急拵えで若干アレな出来だった卒論の提出に始まり、２月〜春休みあたりはフランス行ったり神戸行ったり沖縄行ったり比叡山ツーリング行ったり京都行ったりして遊んでた記憶しかないですね…
３月末は、大学生活通算10年目にして初めて大学を卒業するという驚きの体験がありました。まあ卒業した学部は4年で普通に卒業してしまったわけですが、一応重要な節目というべきですか。
なお、直後４月には、同じ大学の法科大学院に入院（）し、延長戦なのか罰ゲームなのかちょっとわからない状態になっているところです。法科大学院で通常やることには、およそクリエイティブな事は無いので、ただ「毎日をこなす」という感じで、特に書くようなことがないです。ああでも個人的には、学部の時よりだいぶ勉強量増えてると思います。
法科大学院の周囲の学生は、学部の時より、出身地域も広いし、出身大学・経歴もいろいろで、多様性に富んでいるように思われます。気づけば東海高校の出身者の濃度も上がっていて、うんまあそうなるよね、という感もあり。
法科大学院以外で何をしていたかというと、政権交代（それ自体の是非には触れない）があって、表現規制が進行しそうな状況にあったので、これについて学ぶべく多少の活動をしておりました。
５月には、名古屋で「児童ポルノ規制に関する論点解説講演会」がありました。詳細ログはこちら→
うぐいすリボン主催5.11児童ポルノ規制に関する論点解説 (名古屋） - こいつにコンティニューだ！
この他に、１１月には「表現規制の現状を語る楽しい講演会 at 京都大学11月祭」もありました。→１１月祭についての屋内展示、講演会について - 京都大学で楽しく表現規制に反対する会のブログ
内容についてはこちらのレポートが詳しいです→
マンガ論争10取材報告：表現規制の現状を語る楽しい講演会 at 京都大学11月祭・前編 | マンガ論争Plus
マンガ論争10取材報告：表現規制の現状を語る楽しい講演会 at 京都大学11月祭・後編 | マンガ論争Plus
表現規制への対抗のためにも、改めて資格とカネを早く手に入れたいと思う次第です。
あとは、御嶽山に登山に行ったり伊勢とか熊野とか行ったり、年度末に予定していたPC更新がMB逝去によって年末に早まったりとかなんとかしているところですが、（残念ながら）概ね想定の範囲内の一年だったかと思います。
来年は、法科大学院最後の一年が（早くも）スタートすることになり、再来年の司法試験に向けてもうちょっとだけ続くんじゃ、ということでもうちょっとの間まじめに勉強します。それでは来年もよろしくお願いします。
